IL CODICE DEGLI APPALTI. LINEE GUIDA VARATE DALL’AUTORITÀ ANTICORRUZIONE E ADOTTATE CON UN DECRETO DEL MIT.

«La corruzione si combatte mettendo regole più semplici e non complicate – ha detto il premier Matteo Renzi nella conferenza stampa a palazzo Chigi -. Il Codice degli appalti rappresenta un passaggio in avanti tutt’altro che secondario è un’operazione che continua nella direzione di sbloccare i lavori in Italia».

L’Anac di Raffaele Cantone diventa il fuclro del nuovo sistema con decine di nuovi compiti (e poteri), che tra l’altro hanno già posto molti dubbi sulla capacità di farvi fronte a risorse invariate.

Piercamillo Davigo a tutto campo su Codice appalti, corruzione e Anac. La nuova normativa sulle gare pubbliche, sostiene il presidente Anm, “è tutta roba che non serve a niente” e la corruzione “non si combatte con l’Autorità nazionale anticorruzione”, che non ha poteri di repressione. “non serve fare normative sugli appalti, serve fare operazioni sotto copertura“, con agenti infiltrati che fingono di essere imprenditori. Su questo punto, in passato Davigo aveva già incalzato il presidente dell’Anac Raffaele Cantone: “Per contrastare la corruzione bisogna mandare i poliziotti a offrire denaro ai politici e arrestare chi accetta. Lo diceva anche Cantone, ma ora ha smesso di dirlo. Perché? Lo capisco. E non aggiungo altro…”.

Spetterà all’Anac qualificare le stazioni appaltanti, abilitandole a bandire le gare in funzione delle competenze e delle risorse possedute. Le imprese sranno giudicate anche sulla base di un rating di reputazione, conquistato sul campo, anche questo attribuito dall’Autorità di Cantone. Diverse anche le misure mirate a tutelare le Pmi , anche se poi bisognerà testarne l’efficacia sul campo e verificare eventuale obiezioni di Bruxelles. Tra queste anche l’agevolazione del pagamento diretto per subappaltatori, cottimisti e fornitori del titolare del contratto proncipale. Per aggiudicare le gare d’appaltosaranno nominate commissioni esterne alle aministrazioni. L’obiettivo è rompere gli intrecci pericolosi tra funzionari della Pa e imprese scoperchiati spesso dalla magistratura. Anche qui è previsto l’intervento dell’Anticorruzione, chiamata a tenere l’albo dei commissari da estrarre a sorteggio gara per gara.

Grandi novità anche per i metodi di assegnazione delle commesse. Il massimo ribasso sul costo a base d’asta, finora criterio principale di aggiudicazione dei contrattisarà meno usato. Anche se alla fine non è passata la il tagòlio radicale chiesto dal Parlamento. L’ultima versione del decreto resta ferma alla bozza varata dal governo a inizio marzo con il divieto di utlizzo del prezzo più basso sotto gli appalti di importo inferiore al milione. Il nuovo codice impone poi una netta separazione tra progettazione e costruzione, con l’addio all’appalto integrato e l’obbligo di mandare in gara la realizzazione delle opere solo su progetto esecutivo. Nel tentativo di arginare la lievitazione dei costi in cantiere arriva poi un tetto più basso per le varianti dovute a errori progettuali . Giro di vite sui subappalti, con tetto al 30% esteso a tutte le lavorazioni del cantiere. Anche sul fronte dei ricorsi arriva una stretta, con l’inaugurazioe di un nuovo rito, con decisioni più rapide, in Camera di Consiglio, sulle contestazioni legate alle ammissioni o alle esclusioni dalle gare, attivabile solo entro 30 giorni dalla pubblicazione degli elenchi delle imprese ammesse. Sulle grandi opere viene archiviata la legge obiettivo: i poteri decisionali su fondi e priorità delle infrastrutture passano a Porta Pia, senza passaggi al Cipe. Mentre, grazie agli interventi del Consiglio di Stato e (soprattutto) del Parlamento, arriva un’iniezione di trasparenza sui piccoli lavori, con gare obbligatorie per i lavori sopra 150mila euro (fino a oggi questa soglia era a un milione) .

Ora la grande incognita è legata alla fase di attuazione delle nuove regole. Il codice entra in vigore subito, abrogando il vecchio Dlgs 163. Mentre per le linee guida dell’Autorità bisognerà aspettare ancora almeno due o tre mesi. Nel frattempo resterà in vita il vecchio regolamento (Dpr 207/2010) . Un assetto che certamente non mancherà di creare problemi di applicazione per le amministrazioni e stazioni appaltanti. A partire da come si faranno a gestire le gare d’appalto che impongono la presenza di commissari esterni estratti a sorteggio in assenza dell’albo affidato all’Anac. Senza contare gli oltre quaranta decreti attuativi previsti dal nuovo codice per completare la riforma.

I poteri dell’Anac
L’Autorità anticorruzione di Raffaele Cantone diventa il perno del mercato degli appalti pubblici. Il nuovo Codice, come da previsioni, le attribuisce moltissimi nuovi poteri e le conferma quelli vecchi. In generale, l’Anac dovrà vestire i panni di organo di regolazione del mercato, preparando linee guida generali e di settore, oltre che determinazioni, bandi e contratti tipo o semplici atti di indirizzo: un ampio armamentario di strumenti che diventerà la mappa di stazioni appaltanti e operatori economici. Oltre a questo, arrivano molti altri poteri strategici, come la verifica delle varianti, per controllare possibili distorsioni e abusi. Tra le novità spicca la gestione di tutte le banche dati pubbliche del settore, con l’esclusione dell’Avcpass, che passa al ministero delle Infrastrutture. Resta aperto unicamente il nodo delle risorse, anche se sono allo studio interventi per permettere all’Authority di aumentare la sua capacità di spesa.

Linee guida
L’innovazione del Codice proseguirà anche a valle del decreto di recepimento delle direttive europee. L’Anac avrà, infatti, il compito di sottoporre al ministero delle Infrastrutture le sue «linee guida di carattere generale», da approvare con decreto dello stesso Mit: dovranno sostituire il vecchio regolamento. Una commissione sta già lavorando sul tema. L’idea è passare da un pacchetto di norme rigide a un sistema di “soft law”, proposto dal presidente dell’Anticorruzione, Raffaele Cantone. Le linee guida di carattere generale fisseranno il quadro, all’interno del quale, in una fase successiva, si inseriranno altri interventi più di dettaglio, come le linee guida dedicate ai singoli settori (ad esempio per i servizi di progettazione), i bandi e i contratti tipo. In questo modo, il mercato potrà contare su una guida fluida e costantemente aggiornata.

Subappalto
Limite al 30% per il subappalto. La cancellazione del tetto, ipotizzata nella prima versione, è una delle novità più significative del testo definitivo. Dopo le proteste del relatore della legge delega al Senato, Stefano Esposito è stata inserita all’ultimo momento una speciale salvaguardia: l’eventuale subappalto non potrà superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto. Per gli appalti sopra la soglia comunitaria, poi, è obbligatoria l’indicazione in sede di offerta di una terna di subappaltatori, ma solo se i bandi o gli avvisi di gara lo prevedono in maniera espressa

Cabina di regia
Nel testo appena approvato viene confermata una delle novità più rilevanti. È, così, prevista la costituzione di una cabina di regia presso la presidenza del Consiglio dei ministri. Avrà il compito di effettuare una ricognizione sullo stato di attuazione del decreto in fase di applicazione, di esaminare proposte di modifiche normative, di promuovere la realizzazione di un piano nazionale di procedure telematiche di acquisto. In più potrà promuovere accordi, protocolli di intesa, convenzioni, anche con associazioni private per agevolare la bancabilità delle opere pubbliche. Per evitare sovrapposizioni con l’Anac, è stato previsto che eventuali specifiche violazioni o problemi sistemici siano segnalati all’Anticorruzione che, così, manterrà saldamente tra le mani il pallino della regolazione. Sarà un decreto di Palazzo Chigi a stabilire la composizione e le modalità di funzionamento della cabina di regia.

Fase transitoria
Il problema della fase transitoria nasce dalla scelta di operare un’abrogazione secca del vecchio Codice e del vecchio regolamento, già a partire dal prossimo 18 aprile, senza periodi di adattamento. Un taglio drastico che potrebbe generare buchi, vuoti normativi e, quindi, problemi notevoli per gli operatori. Norme alla mano, sono molte le situazioni di possibile pericolo. Come nel caso della fase esecutiva dei contratti, delle commissioni giudicatrici, delle attestazioni Soa e della pubblicità dei bandi.

Legge obiettivo addio
Il nuovo Codice appalti cancella la “legge obiettivo” introdotta dal governo Berlusconi II nel 2002. Il che significa due cose. Primo: cessa di esistere il Programma delle opere strategiche che conta oggi mille lotti per un valore di 285 miliardi di euro. A guidare sarà il Piano generale dei trasporti e della logistica (Pgtl), con le linee strategiche per la mobilità di persone e merci, da approvare ogni tre anni su proposta Mit e delibera Cipe. Poi, entro aprile 2017, il Dpp – stesso iter – conterrà l’elenco delle opere meritevoli di finanziamento. Non c’è più la lista delle opere di serie A, ma un’unica programmazione nazionale. Secondo: niente più procedure speciali con delibere Cipe. Tutte le opere vanno in Conferenza di servizi, con le regole del Dlgs Madia: tempi certi e possibilità di scavalcare i veti della Via e degli enti di tutela con delibera del Consiglio dei ministri.

Piccoli lavori
Iniezione di trasparenza per i piccoli lavori. Addio alle trattative private senza bando sotto l’importo di un milione di euro. La nuova soglia per fare a meno delle gare scende a 150mila euro. Con gradi di coinvolgiumento delle imprese diversi a seconda del valore degli interventi, ma comunque sempre con una gara preceduta da un bando, sopra la soglia dei 150mila euro, mentre per i lavori sotto 40mila euro resta la possibilità di affidamento fiduciario. Riepilogando: per i lavori tra 40mila e 150mila euro la stazione appaltante può affidare l’intervento con una procedura negoziata invitando almento cinque imprese. Tra 150mila e 500mila euro scatta l’obbligo di procedura ristretta con invito di almento 10 operatori. Mentre sopra i 500mila euro diventano obbligatorie le procedure ordinarie.

Addio massimo ribasso
L’offerta economicamente più vantaggiosa diventa il criterio prevalente: dovrà essere utilizzato sempre al di sopra di un milione di euro per i lavori e i 209mila euro per i servizi e le forniture. Per comporre le commissioni saranno utilizzati gli elenchi dei commissari tenuti dall’Anac, ma solo sopra la soglia comunitaria di 5,2 milioni di euro. Al di sotto di questo limite le stazioni appaltanti potranno nominare commissioni interne. Una deroga viene prevista per Consip, Invitalia e per i soggetti aggregatori regionali: potranno fare ricorso sempre a loro commissari, purché presenti negli elenchi Anac.

Qualificazione imprese
La qualificazione delle società di attestazione resta in vita. Alla fine il Governo ha deciso di non smontare il sistema delle Soa per come è strutturato adesso. Bisogna ricordare, infatti, che nelle prime bozze del provvedimento Palazzo Chigi aveva ipotizzato di portare fino a un milione di euro il tetto al di sotto del quale la qualificazione viene fatta direttamente dalle stazioni appaltanti, gara per gara. Le imprese, per i lavori pubblici sopra la soglia dei 150mila euro, dovranno passare dalle attestazioni Soa, come avviene ora. Sopra i 20 milioni di euro, le stazioni appaltanti potranno chiedere una qualificazione rafforzata, integrando i requisiti base con elementi aggiuntivi a loro discrezione. Entro un anno un decreto del Mit, sentita l’Anac, potrà individuare nuove modalità di qualificazione.

Rating di impresa
Arriva il rating di impresa targato Anac. Il Codice per la prima volta introduce un sistema in grado di valutare la storia dell’impresa, al di là della qualificazione. Sarà modellato sul rating di legalità, che oggi viene utilizzato dall’Antitrust nell’ambito dei finanziamenti privati e pubblici. Il decreto di attuazione della legge delega, però, non definisce nel dettaglio il funzionamento dal nuovo sistema. Sarà l’Anac a fissare, in una seconda fase, i principi di questo sistema di valutazione, che andrà a integrare la normale qualificazione. Racconterà, di fatto, il curriculum e la storia di ogni impresa, i suoi precedenti lavori, gli eventuali ritardi, i contenziosi, il rispetto dei costi, le irregolarità nei pagamenti dei contributi previdenziali.

Conflitto di interessi
Le stazioni appaltanti, come avviene adesso, escludono in ogni momento dalla partecipazione ad appalti o subappalti i soggetti condannati in via definitiva per alcuni reati: partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, reati terroristici, riciclaggio, lavoro minorile. Altro punto nel mirino saranno le violazioni gravi, definitivamente accertate, in materia fiscale o di contributi previdenziali. Le pubbliche amministrazioni, però, incassano diverse prerogative nuove. La stazione appaltante, infatti, potrà dimostrare che l’impresa si è resa colpevole di gravi illeciti professionali o di significative carenze in un precedente contratto, che ha concluso accordi e ha posto in essere pratiche per falsare la concorrenza, che ha tentato di influenzare un’aggiudicazione, che si trova in una situazione di conflitto di interessi. Seguendo un modello anglosassone, allora, la Pa potrà scandagliare la condotta dell’impresa.

Qualificazione delle stazioni appaltanti
Il sistema di qualificazione delle pubbliche amministrazioni è una delle novità più importanti del nuovo testo. Sarà modellato su quello degli operatori economici. Anche le stazioni appaltanti, come le imprese, dovranno infatti dimostrare di rispettare requisiti prefissati dall’Anac. Il meccanismo di qualificazione sarà, allora, organizzato sulla base della complessità dei contratti e per fasce di importi. L’Anticorruzione valuterà quattro requisiti di base: strutture organizzative, presenza nella struttura di dipendenti con competenze specifiche, sistema di formazione ed aggiornamento del personale, numero di gare svolte nel triennio. Oltre a questi, ci saranno alcuni requisiti premianti: attuazione di misure di prevenzione dei rischi di corruzione, sistemi di gestione della qualità, disponibilità di tecnologie telematiche, livello di soccombenza nel contenzioso, applicazione di criteri di sostenibilità ambientale.

Aggregazioni tra stazioni appaltanti
Vincoli strettissimi per le stazioni appaltanti, a partire dai Comuni. È certamente uno dei passaggi più innovativi del nuovo testo: le amministrazioni non potranno più, come avviene adesso, fare gare per qualsiasi importo. Il Codice, invece, fisse due soglie molto basse: 40mila euro per servizi e forniture e 150mila euro per i lavori. Sotto questo tetto ci si muove liberamente. Al di sopra, invece, scatta una tagliola: solo le amministrazioni in possesso della qualificazione dell’Anac potranno fare le gare. Tutte le altre Pa dovranno rivolgersi per forza a una centrale di committenza. Ma non solo. Entro una seconda soglia (fino a un milione di euro per i lavori) bisognerà passare comunque da strumenti telematici di negoziazione delle transazioni, simili a quelli già utilizzato da Consip. Per i Comuni non capoluogo, invece, c’è un altro vincolo: dovranno usare la centrale oppure consorziarsi tra di loro per fare le gare.

Progettazione
Il capitolo sulla progettazione è pieno di sorprese dell’ultima ora. Viene cancellata la cauzione a corredo dell’offerta, che era entrata nella prima bozza. Mentre non viene accolta l’indicazione del Parlamento di rendere vincolante per le stazioni appaltanti l’utilizzo dei parametri di riferimento per determinare gli importi da porre a base delle gare di progettazione. Il limite al di sotto del quale è possibile utilizzare la procedura negoziata viene portato a 100mila euro, come nel sistema attuale, contro la prima ipotesi a 209mila euro.

Appalto integrato
Se non diversamente previsto dal Codice, gli appalti relativi ai lavori sono affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo, “il cui contenuto garantisce la rispondenza dell’opera ai requisiti di qualità predeterminati” e, nel contempo, dà certezza al rispetto dei tempi e dei costi previsti. E’ la morte dell’appalto integrato, l’affidamento dell’esecuzione e della progettazione di lavori. Le uniche eccezioni sono previste in materia di contraente generale e di partenariato pubblico privato.

Due per cento
Cambia la ragione sociale del due per cento. L’incentivo storicamente dedicato ai dipendenti della pubblica amministrazione non sarà più destinato alle attività di progettazione, come avviene ora, accogliendo una richiesta storica dei progettisti privati. Il due per cento degli importi posti a base di gara sarà, invece, usato solo per compensare le attività di programmazione della spesa per investimenti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori e di collaudo tecnico amministrativo, di verifica. Insomma, l’amministrazione si occuperà della fase di programmazione delle opere, del controllo, delle verifiche e dei collaudi, svolgendo quindi soprattutto un ruolo di coordinamento e di superivisione. La progettazione, invece, andrà appaltata all’esterno, per garantire una maggiore qualità.

Concessioni
A guidare la parte del nuovo Codice dedicata a concessioni e Ppp è la direttiva europea 2014/23. Debutta allora l’obbligo di trasferire ai privati il “rischio operativo”, un concetto più forte rispetto a oggi (rischio potenziale fino all’investimento totale, senza garanzie pubbliche). Il financial closing, fra l’altro, deve arrivare entro un anno dalla firma del contratto, pena la sua risoluzione «di diritto». Tuttavia, sempre in base alla direttiva, si ampliano i casi nei quali può essere variato il contratto “in corso d’opera”: per tutte le situazioni previste già nel bando di gara, per lavori o servizi aggiuntivi non sottoponibili a gara, per circostanze imprevedibili. Qui il Codice mette un paletto in più: tutte le modifiche insieme non possono superare il 30% del valore della concessione. Debutta poi il Ppp, sempre con rischio operativo al privato, un insieme di contratti (disponibilità, leasing, finanza di progetto) dove il privato costruisce e gestisce opere ripagate da un canone pubblico.

Lavori dei concessionari
Confermata la norma della delega che obbliga i concessionari in essere, non affidatari con procedura ad evidenza pubblica o «con la formula della finanza di progetto», a mettere in gara con procedura ad evidenza pubblica almeno l’80% del valore dei lavori (servizi o forniture, a seconda della casistica), purché si tratti di contratti di lavoro, servizi e forniture di importo superiore a 150mila euro. Quest’obbligo di gara (80%) non scatta subito, ma tra due anni («le concessioni già in essere si adeguano entro 24 mesi dall’entrata in vigore del Codice»), e cioè a partire dal 18 aprile 2018. La verifica del rispetto del limite dell’80% sarà a carico dell’Anac, che potrà sanzionare le violazioni più gravi.

Autostrade scadute
Per quanto riguarda le autostrade, si stabilisce che le concessioni scadute (alla data di entrata in vigore del Codice) devono andare in gara entro sei mesi (sempre dall’entrata in vigore); ove la scadenza avverrà nei 24 mesi successivi a tale data, la gara deve essere avviata «nel più breve tempo possibile». Tuttavia già sappiamo che il Ministro Graziano Delrio, utilizzando le norme sull’in house, sta derogando a questi principi generali nel caso di AutoBrennero e Autovie Venete. Per le opere non completamente ammortizzate alla scadenza della concessione, «il concessionario uscente ha diritto a un indennizzo da parte del concessionario subentrante». Per le concessioni autostradali il rischio operativo da trasferire al privato deve comprendere anche il rischio traffico, una norma che appare limitativa perché anche all’estero esistono Pf autostradali con rischio traffico non trasferito al privato e invece canoni variabili in base a parametri di disponibilità.

Débat public
Il dibattito pubblico alla francese entra nel nostro sistema e diventa obbligatorio per le grandi opere infrastrutturali aventi impatto rilevante sull’ambiente, sulle città e sull’assetto del territorio, «individuate per tipologia e soglie dimensionali con decreto del MIT, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici». L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore proponente l’opera soggetta a dibattito pubblico convoca una conferenza cui sono invitati gli enti e le amministrazioni interessati, e altri portatori di interessi (ivi compresi comitati di cittadini), che abbiano già segnalato agli enti locali territoriali il loro interesse. Nella conferenza si definiscono le modalità del dibattito pubblico che, in ogni caso, deve concludersi entro quattro mesi dalla predetta convocazione. Il parere al quale si giunge non è vincolante, ma dovrà essere valutato dall’amministrazione in fase di definizione del progetto definitivo.

Il Consiglio dei Ministri nella riunione del 03/03/2016 ha approvato in via preliminare il Decreto legislativo che riforma il codice degli appalti e recepisce le Direttive europee in materia di appalti e concessioni.

Con la presente si trasmettono le prime sommarie valutazioni, riservandoci di sviluppare ulteriori approfondimenti tenuto anche conto che il provvedimento, dopo i pareri del Consiglio di Stato, della Conferenza Stato-Regioni e delle competenti Commissioni parlamentari dovrà tornare in Consiglio dei Ministri per la definitiva approvazione entro il 18 aprile.

Il testo presenta alcune novità rispetto alle bozze del decreto circolate in precedenza.

Rileviamo innanzitutto che nell’ultimo passaggio è venuto meno l’innalzamento della soglia delle certificazioni SOA, precedentemente indicato in 1 milione di euro e che viene ricondotto ai 150 mila euro della vecchia soglia. Questo aspetto, come già messo in evidenza da Confartigianato, potrà essere ritenuto accettabile solo se si accompagnerà ad una robusta riduzione delle tariffe, altrimenti rimarrà come il segno di una occasione mancata per favorire le micro e piccole imprese nella partecipazione agli appalti. Resta inoltre da vedere come il sistema SOA si potrà armonizzare con il Documento di Gara Unico Europeo.

Per il subappalto, confermiamo che è stato eliminato l’obbligo di nominare la terna nel sottosoglia ed è prevista una formulazione relativa al pagamento diretto dei subappaltatori che appare indubbiamente positiva:
“12. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore o al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:
a) sempre, quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa;
b) su richiesta del subappaltatore, anche se non motivata dall’inadempimento da parte dell’appaltatore;

Per quanto attiene le clausole sociali, è stato cassato il precedente comma 2 che conteneva la criticità sui contratti collettivi e l’articolato è così riformulato:
(Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi)
1. I bandi di gara e gli avvisi e gli inviti disciplinati dal presente codice, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera, possono prevedere clausole sociali, volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato e la salvaguardia delle professionalità, compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.
2. Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.
3. Le stazioni appaltanti che prevedono clausole sociali ne danno comunicazione all’ANAC, che si pronuncia entro trenta giorni. Decorso tale termine, il bando può essere pubblicato e gli inviti possono essere spediti.

Nella nuova stesura si registra tuttavia una notevole criticità: è stato tolto il riferimento esplicito agli appalti a Km0 che appare contenuto in modo sfumato nel nuovo art. 95 sui criteri di aggiudicazione al comma 13
“13. Compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell’offerta in relazione al maggior rating di legalità dell’offerente, nonché in relazione a beni, lavori, servizi che presentano un minore impatto sulla sicurezza e salute dei lavoratori e sull’ambiente e per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, per i giovani professionisti e per le imprese di nuova costituzione.”
Il limite è l’eccessiva discrezionalità nel riconoscere tale criterio che viene concessa all’Amministrazione aggiudicatrice.

Per quanto attiene alla suddivisone in lotti il testo è stato ricondotto allo spirito originario della direttiva:
1. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq). Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro, piccole e medie. E’ fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti.”

Risulta modificata la parte sul soccorso istruttorio che rimane comunque a titolo oneroso ma sembra che in caso di mancata regolarizzazione si proceda all’esclusione senza sanzione pecuniaria:
“ 9. La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Costituiscono irregolarità essenziali le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del o dei soggetti responsabili della stessa.

Per i lavori sotto il milione (Contratti sotto soglia) la previsione risulta essere:
“le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
d) per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro mediante ricorso alle procedure ordinarie”.

Come previsto dalla legge delega il Governo recepisce in un unico decreto le direttive appalti pubblici e concessioni e riordina la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e contratti di concessione. Il nuovo “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione” contiene criteri di semplificazione, snellimento, riduzione delle norme in materia, rispetto del divieto di gold plating. È una disciplina autoapplicativa.

Non prevede, infatti, un regolamento di esecuzione e di attuazione, ma l’emanazione di linee guida di carattere generale, da approvare con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su proposta dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) e previo parere delle competenti commissioni parlamentari. Le linee guida, quale strumento di soft law, contribuiranno ad assicurare la trasparenza, l’omogeneità e la speditezza delle procedure e fornire criteri unitari. Avranno valore di atto di indirizzo generale e consentiranno un aggiornamento costante e coerente con i mutamenti del sistema. Dove sono stati previsti decreti amministrativi attuativi, comunque non di natura regolamentare, è stata individuata, nel regime transitorio, la valenza temporanea di alcune norme del regolamento, relative a contabilità, verifiche e collaudi, per consentire l’immediata applicabilità della nuova normativa.
Il Codice è articolato per processi, di facile consultazione, articolato in sequenza dal momento in cui si decide una procedura di affidamento a quello finale dell’esecuzione.

Qualità del progetto, della stazione appaltante e degli operatori
Sono previsti tre livelli di progettazione: il nuovo progetto di fattibilità tecnica ed economica, il progetto definitivo ed il progetto esecutivo, che viene posto a base di gara. La nuova forma di progetto di fattibilità rafforza la qualità tecnica ed economica del progetto. La progettazione deve assicurare il soddisfacimento dei fabbisogni della collettività, la qualità architettonica e tecnico-funzionale dell’opera, un limitato consumo del suolo, il rispetto dei vincoli idrogeologici sismici e forestali e l’efficientamento energetico. Il nuovo progetto di fattibilità sarà redatto sulla base di indagini geologiche e geognostiche, di verifiche preventive dell’assetto archeologico, fermo restando che deve individuare il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività. È stata prevista la progressiva introduzione Quanto alla scelta del contraente, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (che coniuga offerta economica e offerta tecnica), che in precedenza rappresentava solo una delle alternative a disposizione delle stazioni appaltanti, diviene il criterio di aggiudicazione preferenziale, nonché obbligatorio per i servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica e per quei servizi in cui è fondamentale l’apporto di manodopera nei settori in cui prevale l’esigenza di qualità o di tutela dei lavoratori. È richiesta la qualificazione sia agli operatori economici, per i quali è prevista una specifica disciplina, sia alle stazioni appaltanti, secondo standard predefiniti e sistemi premianti che consentono, progressivamente, di appaltare opere, lavori e servizi più costosi e complessi.

Misure a sostegno della legalità, rafforzamento del ruolo di ANAC
Numerose le disposizioni a sostegno della legalità, partendo dal rafforzamento e potenziamento del ruolo dell’ANAC nel quadro delle sue funzioni di vigilanza, di promozione e sostegno delle migliori pratiche e di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti. L’ANAC è chiamato ad adottare atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, fornendo costante supporto nell’interpretazione e nell’applicazione del Codice. Viene favorita l’indipendenza delle commissioni giudicatrici, con la scelta dei componenti delle commissioni da un albo detenuto dall’ANAC. È prevista una specifica disciplina per i contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza, per i quali viene potenziata l’attività di controllo della Corte dei conti.

Disciplinate le concessioni, superata la garanzia globale, arriva il documento di gara europeo
Per la prima volta il nuovo Codice, come richiesto dal legislatore europeo, affronta l’istituto della concessione in modo organico. Viene prevista una disciplina unitaria per le concessioni di lavori, servizi e forniture, chiarendo che le concessioni sono contratti di durata, caratterizzati dal rischio operativo in capo al concessionario in caso di mancato ritorno economico dell’investimento effettuato. Si prevede inoltre, che i soggetti privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici, già in essere alla data di entrata in vigore del codice, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica, siano obbligati ad affidare una quota pari all’80% dei contratti di importo superiore a 150.000 euro mediante le procedure ad evidenza pubblica. Le concessioni già in essere si adeguano entro 24 mesi dall’entrata in vigore del Codice. La verifica è effettuata dall’ANAC e dai soggetti preposti, secondo le indicazioni delle linee guida ANAC. Il Codice prevede una nuova disciplina del sistema delle garanzie. La vecchia garanzia globale è eliminata e sostituita da due diverse garanzie, rilasciate contestualmente: la garanzia definitiva, senza possibilità di svincolo, che permane fino alla conclusione dell’opera e la garanzia extracosti che copre il costo del nuovo affidamento in tutti i casi in cui l’affidatario viene meno e il maggior costo che viene praticato dal subentrante. Tra le disposizioni volte a favorire la concorrenza, viene introdotto il Documento di gara unico europeo, che consentirà un’immediata apertura della concorrenza europea.

Trasparenza e dematerializzazione con le gare elettroniche, banche dati
È previsto il graduale passaggio a procedure interamente gestite in maniera digitale, con conseguente riduzione degli oneri amministrativi. Nell’ambito delle misure di trasparenza si prevede infatti il ricorso generalizzato ai mezzi elettronici di comunicazione ed informazione, la pubblicità di tutte le fasi prodromiche e successive della gara, che si affianca alla pubblicità degli avvisi e dei bandi di gara. Misure volte alla razionalizzazione delle banche dati, ridotte a due, quella presso l’ANAC per l’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo e quella presso il MIT sui requisiti generali di qualificazione degli operatori economici.

Norme per il Partenariato pubblico privato
Viene disciplinato nel Codice per la prima volta l’istituto del “Partenariato pubblico privato” (PPP) come disciplina generale autonoma e a sé stante , quale forma di sinergia tra poteri pubblici e privati per il finanziamento, la realizzazione o la gestione costruire delle infrastrutture o dei servizi pubblici, affinché l’amministrazione possa disporre di maggiori risorse e acquisire soluzioni innovative.

Programmazione delle opere e superamento della Legge
Obiettivo Il Codice non prevede deroghe alla sua applicazione, ad eccezione dei settori esclusi esplicitamente dalla direttiva e dei casi di somma urgenza, nei quali si prevede che si possa disporre l’immediata esecuzione dei lavori entro 200.000 euro per rimuovere il pregiudizio alla pubblica incolumità. Con l’eliminazione del ricorso a procedure straordinarie, si prevede il superamento della Legge Obiettivo riconducendo la pianificazione e la programmazione delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari allo sviluppo del Paese, agli strumenti ordinari quali il Piano generale dei trasporti e della logistica triennale e il Documento pluriennale di pianificazione (DPP), di cui al decreto legislativo n. 228 del 2011.

Rivisitazione del general contractor e albi per direttori lavori e collaudatori
L’istituto del contraente generale subisce una profonda rivisitazione. Per farvi ricorso la stazione appaltante dovrà fornire un’adeguata motivazione, in base a complessità, qualità, sicurezza ed economicità dell’opera. È vietato per il general contractor esercitare il ruolo di direttore dei lavori. È eliminata la possibilità di ricorrere alla procedura ristretta e a base di gara sarà posto il progetto definitivo e non più il preliminare. Cambia anche il sistema di qualificazione che ora viene attribuito all’ANAC. Viene creato presso il MIT un apposito albo nazionale cui devono essere obbligatoriamente iscritti i soggetti che possono ricoprire gli incarichi di direttore dei lavori e di collaudatore negli appalti pubblici aggiudicati con la formula del contraente generale. La loro nomina nelle procedure di appalto avviene mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti in numero almeno triplo per ciascun ruolo. Il MIT disciplinerà le modalità di iscrizione all’albo e di nomina. Sono escluse da incarichi di collaudo varie figure, tra cui coloro che hanno svolto o svolgono attività di controllo, verifica, vigilanza e altri compiti relativi al contratto da collaudare.

Riduzione del contenzioso amministrativo
Al fine di garantire l’efficacia e la celerità delle procedure di aggiudicazione e tempi certi nella esecuzione dei contratti viene introdotto un rito speciale in camera di consiglio del Tar. In particolare si prevede che i vizi relativi alla composizione della commissione di gara, all’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economicofinanziari e tecnico professionali sono considerati immediatamente lesivi e sono ricorribili innanzi al TAR entro trenta giorni dalla pubblicazione della composizione della commissione o dell’elenco degli esclusi e degli ammessi. L’omessa impugnazione di tali provvedimenti preclude la facoltà di far valere l’illegittimità nei successivi atti della procedura di gara anche con ricorso incidentale.

Sono poi previsti rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale quali l’accordo bonario, (esteso anche alle contestazioni per appalti di servizi e forniture, eliminando il ricorso alla Commissione e prevedendo la conclusione entro 45 giorni), l’arbitrato (prevedendo il solo ricorso all’arbitrato amministrato nonché l’istituzione di una Camera arbitrale che cura la formazione della tenuta dell’albo degli arbitri e dei segretari e redige il codice deontologico degli arbitri camerali), la transazione (nell’impossibilità di ricorrere ad altre soluzioni). Sono poi inseriti altri rimedi quali il collegio tecnico consultivo (con funzioni di assistenza e non vincolante, al fine di giungere, nella fase dell’esecuzione, ad una rapida definizione delle controversie) e i pareri di precontenzioso dell’ANAC (dove l’ANAC esprime parere su iniziativa della stazione appaltante o di una delle parti su questioni insorte durante la procedura di gara). Il parere è vincolante e il mancato adeguamento della stazione appaltante determina la sanzione amministrativa pecuniaria da 250 euro a 25.000 euro a carico del dirigente responsabile.